¿Y ahora quien revisa lo revisado.......?

Recientemente la Corte Constitucional emitió la que puede considerarse la más polémica y contradictoria sentencia de revisión, por lo menos de este año, me refiero a la T-058 de 2009[1]. Polémica por que entra a revisar las condiciones contractuales establecidas entre Movistar y ETB desde 1998, fijadas en un contrato de interconexión[2] y en contravención de su propia jurisprudencia “al Juez de tutela no le corresponde entrar a juzgar las vicisitudes propias de los actos y negocios jurídicos, en cuanto su eficacia y validez, pues para ello está constituida la justicia ordinaria, quien es la competente para pronunciarse mediante los procedimientos y acciones judiciales previstos en el orden jurídico" (NFT)  y contradictoria porque de tajo la revisión hecha para atrás la teoría constitucional fundada en las primeras sentencias del Tribunal (1993) y reafirmada año tras año, según la cual, no solo el juez constitucional (entiéndase en este caso el de tutela) es el encargado de la protección de los derechos fundamentales, sino tan esencial tarea corresponde a toda la jurisdicción incluso al juez de anulación, al respecto; “Así las cosas  la Corte ha de insistir en que “el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia[3]” (NFT).

Con todo el respeto que debe merecer el fallo, de los que creemos en el Estado Social de Derecho y de la función que cumplen los tribunales Constitucionales en las actuales democracias y especialmente la función que éste ha cumplido en Colombia, quisiera expresar mis primeras impresiones en este blogger sobre la sentencia, y sobre las consecuencias que a futuro se pueden generar, no quiero discutir sobre puntos que ya han sido tratados por otros comentaristas, en relación con el fallo, sino solo quiero centrarme en estos dos que me perece de concienzuda importancia para las reglas jurisprudenciales a que estamos habituados.

En primera medida resulta perjudicial para la jurisprudencia constitucional el llamado que hace la sentencia en el sentido de indicar que ni el recurso de anulación ni el juez ordinario del mismo garantiza los derechos fundamentales del operador de TPBC público[4], no solo porque ello descalifica una de las principales bases del sistema Constitucional moderno, según el cual el control constitucional se encuentra en cabeza del pueblo (a través del control político y del ejercicio del derecho a elegir y ser elegido), y de la jurisdicción (como garante de los derechos de la carta ante la omisión de los otros poderes), sino porque contradice la propia jurisprudencia Constitucional que tantas veces ha reclamado del juez ordinario (en este caso del contencioso administrativo) el respeto y aplicación de los principios y fundamentos constitucionales, “Lo anterior no significa que el juez ordinario pueda desatender los principios constitucionales que guían la interpretación y aplicación del derecho (…). Por el contrario, el derecho constitucional no sólo vincula al juez constitucional sino que a él están sometidos la totalidad de los jueces de la República (C.P. arts. 4 y 6)¨ Incluso, si el juez ordinario se aparta por completo del derecho constitucional aplicable o de la doctrina vigente, podría caber el control último de constitucionalidad de la respectiva decisión[5] como última y excepcional solución jurídica, por ello resulta paradójico que la decisión de entrar a revisar, i) el laudo, ii) los actos administrativos de la CRT y iii) finalmente, la acción de tutela (y por ende que la sala de revisión sea competente -Decreto 2591 de 1991-), sea precisamente que la ETB interpuso el recurso de anulación pero que “la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados[6]” por ello considero que lo que la Corte entró a determinar no es mero asunto de violación de derechos sino una competencia irrestricta del juez constitucional desplazando incluso al juez ordinario de los contratos –preocupante cuestión-.

La Corte Constitucional ha afirmado que, en tanto administradores de justicia, los árbitros no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, ni menos aún el juez contencioso que en sede de anulación debe conocer del fallo arbitral, al respecto se puede mencionar como el arbitro ó el magistrado pueden anular el laudo en desarrollo precisamente de las cáusales de nulidad absoluta de que trata el articulo 1720 del Código Civil, y dentro de las que se cuenta la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto contractual[7], La ley es clara en este punto y los jueces ordinarios y administrativos, en múltiples oportunidades, han hecho uso de esa facultad oficiosa para anular compromisos o cláusulas compromisorias y los laudos arbitrales proferidos con base en ellos[8]. 

 

Esto es entendible pues carecería por completo de sentido que los jueces ordinarios o administrativos se vean avocados a pronunciarse sobre la validez de la decisión proferida en un proceso arbitral convocado mediante la suscripción de un contrato afectado por cualquier causal de nulidad absoluta, ya sea que se trate de la concurrencia de objeto o causa ilícitos; de la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza o de actos o contratos suscritos por personas absolutamente incapaces  o desarrollado en contravía de derechos fundamentales.

 

El ejercicio de esta facultad ha sido reiterada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la Sentencia dictada el 8 de junio de 2000 en el expediente 16.973, se declaró oficiosamente la nulidad del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre el Consorcio Amaya Salazar y el Instituto de Valorización de Manizales[9], por ello, el juez ordinario no solo tiene el deber de hacer respetar el orden jurídico prima facie sino que como lo vimos puede aplicar diversos instrumentos para reparar en juicio los defectos procedimentales, orgánicos o incluso sustánciales que se prueben, y no, como lo entiende la sala de revisión se limita a una función meramente formal, que hace del juez constitucional el único capaz de verificar el orden constitucional en los laudos arbítrales, más aún cuando es la misma Corte Constitucional la que ha enfatizado sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, principio que impide que ésta se utilice discrecionalmente en forma simultánea con el recurso de anulación contra laudos arbitrales, previsto en la legislación como canal judicial idóneo para defender el debido proceso y el derecho de defensa de las partes[10]

Reitero, para finalizar este punto, que es la Sala Plena de la Corte [11] la que ha resaltado el respeto que se exige al juez de tutela respecto del margen autónomo de decisión de los tribunales arbitrales, que le impide pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, y exige, para detectar la presencia de una vía de hecho, partir de la base legal de las interpretaciones y razonamientos efectuados por los árbitros en el laudo, los cuales únicamente constituirán vías de hecho cuando, en su aplicación al caso concreto, vulneren un derecho fundamental en forma directa, no en base a situaciones endógenas (el carácter publico de los dineros comprometidos) ni menos aún exógenas (la derogatoria y/o nulidad posterior al laudo y/o ilegalidad de los actos administrativos), de lo contrario, no puede el juez de tutela controvertir las interpretaciones contractuales o legales y valoraciones probatorias efectuadas por los árbitros en su decisión.

Bueno, otro punto que resulta muy discutible y que va a ser perjudicial a futuro para el sector es aquel que le niega a la CRT sus facultades de organismo público de intervención en la economía, no solo por que este es el fin de las comisiones de regulación ¨En el ámbito de los servicios públicos, el diseño constitucional es diferente, puesto que el legislador determinó el régimen de su prestación, adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos, denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal[12].¨ sino por que la mayoría del sector de las telecomunicaciones, querámoslo o no, se ha edificado a la par de la regulación, por ello la expresión ¨En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público,¨ no solo no resolverá la situación preludida en el laudo (los derechos de los usuarios) sino que ahondara los problemas que de tiempo atrás han presentado establecidos y entrantes en cuento al cumplimiento del principio de competencia sana en cualquier sociedad moderna que se precie de las bondades del libre mercado.

 

 

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[1] Me refiero a ello dado el monto, las partes y los asuntos tratados.

[2] T-351 de 1999

[3] T-041 de 2007

[4] Página 37

[5] T-335 de 2000

[6] Entre ellos el Debido proceso Artículo 29 Constitucional

[7] ARTICULO 90 de la Ley 153 de 1887.

[8] La jurisprudencia contencioso administrativa ha resaltado la procedencia oficiosa de la nulidad del compromiso y la consecuente anulación, por esa causa, del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento convocado con base en él:  “... la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la legalidad o validez del pacto arbitral no se quiebra, altera, ni limita, por el hecho de que las partes hayan guardado silencio, o porque hayan alegado la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito en el curso del proceso arbitral, ni tampoco por el hecho de que el Tribunal Arbitral haya emitido un pronunciamiento sobre dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de un punto de carácter sustancial, en forma inescindible tiene relación con la competencia de los árbitros Sentencia del 11 de agosto de 2002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.  C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

[9] C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[10] T- 608 de 1998 Dijo la Corte: “no encuentra la Sala justificación alguna para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta vía de hecho en que incurrió el tribunal de arbitramento, convocado para dirimir el conflicto de naturaleza contractual surgido entre Fiberglass Colombia S.A. y Daniel J. Fernández & Cía. Ltda., pues como ha quedado explicado, dicho pronunciamiento corresponde hacerlo, por mandato legal, al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá quien en la actualidad está conociendo del referido recurso de anulación tanto por errores in procedendo (causal 2a.)  como por errores in judicando (causales 8a. y 9a.). Así, ha de reiterarse entonces, que la acción de tutela es una institución procesal de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado la posibilidad de acceder a ella de manera discrecional, promoviendo su ejercicio en forma simultánea y concurrente con otros recursos legales que, como ocurre con el de anulación, han sido dispuestos en el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial”. Estas consideraciones han sido reiteradas en las sentencias T- 249 de 1999, T-233 de 2001 y la SU 174 de 2007.

[11] sentencia SU-058 de 2003M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[12] C 150 de 2003