Fumata Blanca en la CRT

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución CRT 2063 de 2009, “Por la cual se modifica el Anexo 006 de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, la Resolución CRT 2064 de 2009 “Por la cual se modifica la Resolución CRT 1940 de 2008 y se dictan otras disposiciones” y, la Resolución 2065 de 2009 “Por la cual se determinan condiciones relativas al acceso a las cabezas de cable submarino, se establecen éstas como instalaciones esenciales, y se dictan otras disposiciones”. No quise entrar a comentar sobre las mismas solo a extraer los puntos que bajo mi consideracion resultan mas importantes en los temas trtados en los actos administrativos y en los dosumentos de respuesta a comentarios. 

 

1. Resolución CRT 2063 de 2009. Por la cual se modifica el Anexo 006 de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones

En relación con la Resolución:

Se modifica el anexo 006 de la resolución CRT 087 de 1997, en el número de municipios regulados, por lo que deberán pasar de la Tabla 2 del Anexo 006 (Grupo 2) de la Resolución CRT 087 de 1997 a la Tabla 1 del Anexo 006 (Grupo 1) de la Resolución CRT 087 de 1997.

Se obliga a que los operadores que pasan de la tabla 2 a la 1 ofrezcan un plan tarifario ajustado a las necesidades del usuario antes del 1 de julio de 2009, por lo que deberá informarse al usuario de manera detallada cualidades del servicio y de la tarifa, estos planes deben ser enviados a la CRT a mas tardar el 1 de junio de 2009. El usuario tiene 30 días para elegir el plan o el operador lo hará de acuerdo a sus rangos de consumo.

Finalmente el plazo de implementación se da hasta el 1 de septiembre de 2009.

 

En relación con el documento de comentarios.

 

• Finalmente, el análisis de Critical Loss realizado confirma que un monopolista hipotético dueño de todas las empresas de telefonía fija en cada municipio del país no estaría en capacidad de aumentar unilateralmente los precios de los servicios fijos (tanto en uso como en acceso), porque perdería suscriptores y tráfico, los cuales serían recogidos por los operadores móviles.
• Frente a la posición de dominio en el mercado de telefonía fija, la CRT en su estudio no evidenció elementos que sugieran la existencia de posición dominante en el mercado voz saliente fija y móvil. En este sentido, tal como se presenta en el documento de Análisis de Competencia (publicado por la CRT en diciembre de 2008), el análisis de Critical Loss realizado confirma que un monopolista hipotético dueño de todas las empresas de telefonía fija en cada municipio del país no estaría en capacidad de aumentar unilateralmente los precios de los servicios fijos, porque perdería suscriptores y tráfico, los cuales serían recogidos por los operadores móviles.
• En todo caso es importante señalar que el análisis efectuado por la CRT al evidenciar la presión competitiva existente entre los servicios móviles respecto de los fijos no implica que estos últimos sean desregulados. Lo anterior toda vez que la modificación regulatoria planteada por la CRT busca flexibilizar el esquema tarifario aplicable, razón por la cual pasan del grupo 2 al grupo 1 de que trata la Resolución CRT 1250 de 2005.
• Si bien en el documento de la propuesta regulatoria publicado en diciembre de 2008 se indicó que aquellos municipios catalogados como de markup negativo[1] mantendrían regulación de pecios en el servicio de TPBCL hasta tanto la instancia pertinente de las políticas de telecomunicaciones sociales determinase lo que correspondiera o que los operadores de telefonía móvil, o algún otro operador que preste servicios de telefonía hiciesen presencia, la revisión de dichos municipios muestra que los mismos son adyacentes a otros que cuentan con la prestación del servicio de telefonía fija local extendida, razón por la cual no se considera pertinente mantener en aquellos la regulación por tope tarifario.
• Es importante aclarar que el hecho que la CRT adopte medidas frente a la regulación en el mercado de llamadas de voz de TPBCL, no quiere decir que los operadores a quienes les aplique algún grado de flexibilización regulatoria al respecto, dejen de estar sometidos al régimen regulado de tarifas, lo que implica que los operadores definidos en la Tabla 2 del Anexo 006 (Grupo 2) de la Resolución CRT 087 de 1997, se someterán a las reglas previstas en el artículo 5.2.3 con sus respectivas obligaciones que incluyen la necesidad de ofrecer un plan con cargo básico igual a cero para los usuarios de los estratos socioeconómicos I y II, un plan tarifario que contemple un cargo básico con minutos incluidos para todos los estratos socioeconómicos otros planes adicionales. Por lo tanto, tales operadores en todo caso continuarán sometidos al régimen regulado de tarifas bajo las reglas del artículo 5.2.3. y no bajo las reglas del artículo 5.2.4., por lo que deberán pasar de la Tabla 2 del Anexo 006 (Grupo 2) de la Resolución CRT 087 de 1997 a la Tabla 1 del Anexo 006 (Grupo 1) de la Resolución CRT 087 de 1997.
• Teniendo en cuenta lo anterior, resulta oportuno mencionar que la CRT una vez realizados los estudios correspondientes, evidenció que los servicios de TPBC tienen como sustitutos a los servicios de TMC, PCS y Trunking, por lo que el análisis del mercado correspondiente a los servicios de TPBC, no podía limitarse únicamente al porcentaje de usuarios que conforman dicho mercado, sino que se debe tener en cuenta la presencia de los citados sustitutos según lo que exige de manera expresa la misma Ley 142 de 1994, máxime cuando los estudios técnicos y económicos que ha venido adelantando la CRT le han indicado que las empresas de TPBC soportan una importante presión competitiva respecto de los operadores  móviles.
• Frente a la posición de dominio en el mercado de telefonía fija, la CRT en su estudio no evidenció elementos que sugieran la existencia de posición dominante en dicho mercado. Al respecto la CRT encontró en sus análisis que dada la evolución de la telefonía móvil y la imposibilidad de este servicio de discriminar precios por localidad, se consideró apropiado adoptar medidas regulatorias ex ante en el mercado de llamadas salientes de voz de la TPBCL dado que la telefonía móvil ejerce una fuerte presión competitiva a la telefonía fija, lo que permite modificar el régimen tarifario y mantener las restricciones de tope de precios únicamente en los municipios donde aún no se evidencia la presencia de servicios móviles.
• En este sentido, teniendo en cuenta las condiciones de competencia que actualmente se observan en los mercados de voz local y en razón a la sustituibilidad en un solo sentido (el móvil ejerce presión competitiva sobre el fijo), resulta viable el cambio de grupo respecto de los operadores sometidos al régimen regulado de tarifas al que hace referencia la Tabla 2 del Anexo 006 de la  Resolución CRT 087 de 1997, modificada por la  Resolución CRT 1250 de 2005..
• Para el análisis del servicio de telefonía local extendida no se contó con información de tráficos discriminados de la telefonía móvil, pero la evidencia analizada muestra que el servicio también ha estado sujeto a una fuerte competencia del servicio móvil. Por lo tanto, la telefonía móvil ejerce presión competitiva sobre la telefonía local extendida razón por la cual forman parte del mismo mercado relevante. En virtud de lo anterior, para el caso de TPBCLE, la medida que se ha de implementar en los mercados de voz local aplica para el componente local de la tarifa del servicio de telefonía fija local extendida.

 

2. Resolución CRT 2064 de 2009 “Por la cual se modifica la Resolución CRT 1940 de 2008 y se dictan otras disposiciones”

 

En relación con la Resolución:

La Resolución CRT 2064 de 2009 modifica la Resolución CRT 1940 de 2008, se establecen normas orientadas a que la CRT pueda contar con información para monitorear el mercado portador de transporte en forma más detallada así como reiterar la faculta de pedido de información a los operadores de telecomunicaciones de manera general. En lo pertinente deroga la Resolución CRT 1940 de 2008 “régimen unificado de reporte de información”.

En el artículo 11 se establece una obligación única para los operadores de TMC, PCS y Trunking la cual debe ser cumplida antes del 20 de marzo de 2009, el reporte debe incluir i)el diagrama de interconexión a 31 de diciembre de 2008, incluyendo nodos ii) cobertura geográfica y iii) elementos principales de red diferenciados por tecnología.

Si se requiere plazo adicional puede ser autorizado por el director general de la CRT.

En relación con el documento de comentarios.

• De la revisión de los mercados adelantada, y de manera particular en lo relativo al estudio del mercado portador, es preciso mencionar que la CRT cuenta a la fecha con información limitada para analizar las condiciones de competencia en este mercado y así determinar si existen ó no problemas de competencia. Por lo tanto, si bien bajo el ámbito de la Resolución CRT 2058 de 2009, no se clasificó dicho mercado como susceptible de regulación ex ante, mediante la expedición de la Resolución CRT 2064 de 2009 que modifica los artículos de la Resolución CRT 1940 de 2008, se establecen normas orientadas a que la CRT pueda contar con información para monitorear dicho mercado en forma más detallada, toda vez que de los análisis preliminares de competencia realizados por esta entidad, se observó que el transporte a nivel nacional en algunos trayectos, podría constituir un cuello de botella al desarrollo de la competencia en el mercado de datos para un determinado número de municipios del país.
• Finalmente, respecto de la afirmación del cierre del acceso a la oferta mayorista por parte de los operadores de telefonía móvil al eliminarse el uso la marcación #XYZ o *XYZ, debe reiterarse que las medidas tomadas en cuanto a dicha numeración en ningún momento restringen la posibilidad de hacer acuerdos de comercialización del servicio de larga distancia, por cuanto las mismas se orientaron, entre otros objetivos, a armonizar los esquemas de marcación para el acceso a este servicio, en el marco de lo dispuesto en los planes técnicos básicos.
• Respecto de la obligación propuesta en el Anexo 4 en el sentido de hacer pública la oferta comercial para el mercado portador, una vez analizados los comentarios y posibles implicaciones de esta medida, la CRT replantea su posición, y en consecuencia no será obligatorio hacer pública la oferta comercial. No obstante, en la medida que se hace necesario realizar un seguimiento detallado al servicio portador, se mantendrá la obligación de solicitud de información a los operadores, modificando para el efecto la Resolución CRT 1940 de 2008.

 

3. Resolución 2065 de 2009 “Por la cual se determinan condiciones relativas al acceso a las cabezas de cable submarino, se establecen éstas como instalaciones esenciales, y se dictan otras disposiciones”.

 

En relación con la Resolución:

 

En particular, sobre la existencia de un potencial cuello de botella asociado a las condiciones de comercialización de los servicios de cross connection, la CRT considera que las condiciones del servicio de interconexión que prestan los operadores de las cabezas de cable submarino deben obedecer a principios que aseguren la comercialización en términos de transparencia y no discriminación, para evitar que su acceso se convierta en una barrera a la competencia del mercado de servicios portadores.

En consecuencia, mediante la Resolución CRT 2065 de 2009, esta entidad estableció las medidas pertinentes sobre este particular, dentro de las cuales se incluye el monitoreo a los operadores de cabezas de cable submarino, así como la posibilidad de adelantar una prueba de imputación respecto de las condiciones de acceso a dichos elementos

Se vuelve a establecer a las caberas de cable como instalaciones esenciales, esta afirmación traída por el Decreto 447 de 2003 había sido derogada por el Decreto 2870 de 2007.

En relación con el documento de comentarios.

En consecuencia, con el fin de monitorear el comportamiento de las condiciones de interconexión con el servicio portador internacional, la CRT establece en la citada resolución obligaciones de publicidad y remisión de información. Así mismo, para garantizar la efectiva aplicación de los principios de no discriminación y de transparencia, la CRT, de oficio o a petición de parte, adelantará una prueba de imputación respecto de las condiciones de acceso a las cabezas de cables submarinos.

 

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[1] En dicho documento se había mencionado que existían municipios con problemas de competencia y de markup negativo. No obstante, tras una revisión minuciosa sobre el particular, la CRT estableció que, de acuerdo con los análisis desarrollados, solamente se identifican municipios de markup negativo, en tanto que no existen municipios con problemas de competencia en el mercado relevante de voz saliente fija y móvil.

¿Y ahora quien revisa lo revisado.......?

Recientemente la Corte Constitucional emitió la que puede considerarse la más polémica y contradictoria sentencia de revisión, por lo menos de este año, me refiero a la T-058 de 2009[1]. Polémica por que entra a revisar las condiciones contractuales establecidas entre Movistar y ETB desde 1998, fijadas en un contrato de interconexión[2] y en contravención de su propia jurisprudencia “al Juez de tutela no le corresponde entrar a juzgar las vicisitudes propias de los actos y negocios jurídicos, en cuanto su eficacia y validez, pues para ello está constituida la justicia ordinaria, quien es la competente para pronunciarse mediante los procedimientos y acciones judiciales previstos en el orden jurídico" (NFT)  y contradictoria porque de tajo la revisión hecha para atrás la teoría constitucional fundada en las primeras sentencias del Tribunal (1993) y reafirmada año tras año, según la cual, no solo el juez constitucional (entiéndase en este caso el de tutela) es el encargado de la protección de los derechos fundamentales, sino tan esencial tarea corresponde a toda la jurisdicción incluso al juez de anulación, al respecto; “Así las cosas  la Corte ha de insistir en que “el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería completamente su eficacia[3]” (NFT).

Con todo el respeto que debe merecer el fallo, de los que creemos en el Estado Social de Derecho y de la función que cumplen los tribunales Constitucionales en las actuales democracias y especialmente la función que éste ha cumplido en Colombia, quisiera expresar mis primeras impresiones en este blogger sobre la sentencia, y sobre las consecuencias que a futuro se pueden generar, no quiero discutir sobre puntos que ya han sido tratados por otros comentaristas, en relación con el fallo, sino solo quiero centrarme en estos dos que me perece de concienzuda importancia para las reglas jurisprudenciales a que estamos habituados.

En primera medida resulta perjudicial para la jurisprudencia constitucional el llamado que hace la sentencia en el sentido de indicar que ni el recurso de anulación ni el juez ordinario del mismo garantiza los derechos fundamentales del operador de TPBC público[4], no solo porque ello descalifica una de las principales bases del sistema Constitucional moderno, según el cual el control constitucional se encuentra en cabeza del pueblo (a través del control político y del ejercicio del derecho a elegir y ser elegido), y de la jurisdicción (como garante de los derechos de la carta ante la omisión de los otros poderes), sino porque contradice la propia jurisprudencia Constitucional que tantas veces ha reclamado del juez ordinario (en este caso del contencioso administrativo) el respeto y aplicación de los principios y fundamentos constitucionales, “Lo anterior no significa que el juez ordinario pueda desatender los principios constitucionales que guían la interpretación y aplicación del derecho (…). Por el contrario, el derecho constitucional no sólo vincula al juez constitucional sino que a él están sometidos la totalidad de los jueces de la República (C.P. arts. 4 y 6)¨ Incluso, si el juez ordinario se aparta por completo del derecho constitucional aplicable o de la doctrina vigente, podría caber el control último de constitucionalidad de la respectiva decisión[5] como última y excepcional solución jurídica, por ello resulta paradójico que la decisión de entrar a revisar, i) el laudo, ii) los actos administrativos de la CRT y iii) finalmente, la acción de tutela (y por ende que la sala de revisión sea competente -Decreto 2591 de 1991-), sea precisamente que la ETB interpuso el recurso de anulación pero que “la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados[6]” por ello considero que lo que la Corte entró a determinar no es mero asunto de violación de derechos sino una competencia irrestricta del juez constitucional desplazando incluso al juez ordinario de los contratos –preocupante cuestión-.

La Corte Constitucional ha afirmado que, en tanto administradores de justicia, los árbitros no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, ni menos aún el juez contencioso que en sede de anulación debe conocer del fallo arbitral, al respecto se puede mencionar como el arbitro ó el magistrado pueden anular el laudo en desarrollo precisamente de las cáusales de nulidad absoluta de que trata el articulo 1720 del Código Civil, y dentro de las que se cuenta la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto contractual[7], La ley es clara en este punto y los jueces ordinarios y administrativos, en múltiples oportunidades, han hecho uso de esa facultad oficiosa para anular compromisos o cláusulas compromisorias y los laudos arbitrales proferidos con base en ellos[8]. 

 

Esto es entendible pues carecería por completo de sentido que los jueces ordinarios o administrativos se vean avocados a pronunciarse sobre la validez de la decisión proferida en un proceso arbitral convocado mediante la suscripción de un contrato afectado por cualquier causal de nulidad absoluta, ya sea que se trate de la concurrencia de objeto o causa ilícitos; de la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a su naturaleza o de actos o contratos suscritos por personas absolutamente incapaces  o desarrollado en contravía de derechos fundamentales.

 

El ejercicio de esta facultad ha sido reiterada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la Sentencia dictada el 8 de junio de 2000 en el expediente 16.973, se declaró oficiosamente la nulidad del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento convocado para dirimir la controversia suscitada entre el Consorcio Amaya Salazar y el Instituto de Valorización de Manizales[9], por ello, el juez ordinario no solo tiene el deber de hacer respetar el orden jurídico prima facie sino que como lo vimos puede aplicar diversos instrumentos para reparar en juicio los defectos procedimentales, orgánicos o incluso sustánciales que se prueben, y no, como lo entiende la sala de revisión se limita a una función meramente formal, que hace del juez constitucional el único capaz de verificar el orden constitucional en los laudos arbítrales, más aún cuando es la misma Corte Constitucional la que ha enfatizado sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, principio que impide que ésta se utilice discrecionalmente en forma simultánea con el recurso de anulación contra laudos arbitrales, previsto en la legislación como canal judicial idóneo para defender el debido proceso y el derecho de defensa de las partes[10]

Reitero, para finalizar este punto, que es la Sala Plena de la Corte [11] la que ha resaltado el respeto que se exige al juez de tutela respecto del margen autónomo de decisión de los tribunales arbitrales, que le impide pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, y exige, para detectar la presencia de una vía de hecho, partir de la base legal de las interpretaciones y razonamientos efectuados por los árbitros en el laudo, los cuales únicamente constituirán vías de hecho cuando, en su aplicación al caso concreto, vulneren un derecho fundamental en forma directa, no en base a situaciones endógenas (el carácter publico de los dineros comprometidos) ni menos aún exógenas (la derogatoria y/o nulidad posterior al laudo y/o ilegalidad de los actos administrativos), de lo contrario, no puede el juez de tutela controvertir las interpretaciones contractuales o legales y valoraciones probatorias efectuadas por los árbitros en su decisión.

Bueno, otro punto que resulta muy discutible y que va a ser perjudicial a futuro para el sector es aquel que le niega a la CRT sus facultades de organismo público de intervención en la economía, no solo por que este es el fin de las comisiones de regulación ¨En el ámbito de los servicios públicos, el diseño constitucional es diferente, puesto que el legislador determinó el régimen de su prestación, adoptó un mandato de intervención y confió a unos órganos específicos, denominados comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal[12].¨ sino por que la mayoría del sector de las telecomunicaciones, querámoslo o no, se ha edificado a la par de la regulación, por ello la expresión ¨En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público,¨ no solo no resolverá la situación preludida en el laudo (los derechos de los usuarios) sino que ahondara los problemas que de tiempo atrás han presentado establecidos y entrantes en cuento al cumplimiento del principio de competencia sana en cualquier sociedad moderna que se precie de las bondades del libre mercado.

 

 

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[1] Me refiero a ello dado el monto, las partes y los asuntos tratados.

[2] T-351 de 1999

[3] T-041 de 2007

[4] Página 37

[5] T-335 de 2000

[6] Entre ellos el Debido proceso Artículo 29 Constitucional

[7] ARTICULO 90 de la Ley 153 de 1887.

[8] La jurisprudencia contencioso administrativa ha resaltado la procedencia oficiosa de la nulidad del compromiso y la consecuente anulación, por esa causa, del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento convocado con base en él:  “... la potestad oficiosa del juez administrativo para declarar la legalidad o validez del pacto arbitral no se quiebra, altera, ni limita, por el hecho de que las partes hayan guardado silencio, o porque hayan alegado la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito en el curso del proceso arbitral, ni tampoco por el hecho de que el Tribunal Arbitral haya emitido un pronunciamiento sobre dicho tema, por cuanto, si bien en principio se trata de un punto de carácter sustancial, en forma inescindible tiene relación con la competencia de los árbitros Sentencia del 11 de agosto de 2002 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.  C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

[9] C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[10] T- 608 de 1998 Dijo la Corte: “no encuentra la Sala justificación alguna para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta vía de hecho en que incurrió el tribunal de arbitramento, convocado para dirimir el conflicto de naturaleza contractual surgido entre Fiberglass Colombia S.A. y Daniel J. Fernández & Cía. Ltda., pues como ha quedado explicado, dicho pronunciamiento corresponde hacerlo, por mandato legal, al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá quien en la actualidad está conociendo del referido recurso de anulación tanto por errores in procedendo (causal 2a.)  como por errores in judicando (causales 8a. y 9a.). Así, ha de reiterarse entonces, que la acción de tutela es una institución procesal de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado la posibilidad de acceder a ella de manera discrecional, promoviendo su ejercicio en forma simultánea y concurrente con otros recursos legales que, como ocurre con el de anulación, han sido dispuestos en el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial”. Estas consideraciones han sido reiteradas en las sentencias T- 249 de 1999, T-233 de 2001 y la SU 174 de 2007.

[11] sentencia SU-058 de 2003M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[12] C 150 de 2003